Et tilsvar til tilsvaret «Å begrunne svaret sitt»

Skrevet av Johan André Eikrem og Carl Emil Bull Berg

……
Teksten er ment å være et tilsvar til kritikken som fremgår av Røsvolls tekst ”Å begrunne svaret sitt”. Hensikten med artikkelen ”Transparensens vilkårlighet” var å skape en debatt rundt den vitenskapelige tilnærmingen til kvalitetssikring av juridisk metode, en tilnærming som etter vår mening til tider fremstilles for rosenrødt innenfor fakultetets fire vegger. Det er derfor svært gledelig at flere har kastet seg inn i debatten og at tematikken engasjerer.

Innledningsvis vil vi fremheve at vi finner det beklagelig at deler av debatten i ettertid har dreiet mot Røsvolls noe krasse tone og manglende respekt for medstudenters arbeid. Det er viktig at argumentene i en akademisk debatt kan stå på egne ben, uten krass ordbruk eller andre hersketeknikker. Når dette er sagt er det ikke dette debatten skal eller bør handle om, men derimot om mulige konsekvenser og utfordringer for Høyesteretts rolle som prejudikatdomstol dersom domstolen velger å følge den vitenskapelige tilnærmingen til kvalitetssikring av juridisk metode.

Hva gjelder Jøsendals tilsvar fremhever han innledningsvis at Røsvoll svar er godt. Det følgende vil derfor til en viss grad også være et tilsvar til Jøsendal.

Identifikasjonsproblemet og kommunikasjonsvanskeligheter

Røsvoll motsier for det første vårt ”banale” poeng om at omfanget på dommer fra Høyesterett vil gjøre det vanskeligere å vite hvilke deler av domspremisset som er inkludert fordi dommeren ønsker at det skal formidles og hvilke deler som inkluderes som følge av et ønske om å oppfylle de vitenskapelige idealene. Røsvolls poeng er at gamle dommer er tunge å lese og de sier veldig mye rart, men at de like fullt er korte. Nyere dommer, som gjerne er mer omfattende, er visstnok mer behagelig å lese. At eldre og korte dommer kan være lite tilgjengelige skal ikke benektes, men å benytte dette som et sammenligningsgrunnlag i den aktuelle sammenhengen er etter vår mening ikke helt heldig.

Årsaken er for det første skriftspråkets utvikling der dette gradvis har beveget seg bort fra dansk-norsk, noe som tydelig illustreres i eldre versus nyere høysterettsdommer. At denne utviklingen gjør avgjørelsene lettere å lese med moderne øyne er utvilsomt.

For det andre, og desto viktigere, er det faktum at det først er i de siste tiårene at utviklingen av Høyesteretts rolle som prejudikatdomstol virkelig har skutt fart. I denne sammenhengen er Carsten Smiths tale til dommermøte i Tromsø i 1974 av flere sett på som skjellsettende. Som en naturlig konsekvens av dette hadde Høyesterett i tidligere tider ikke et like stort fokus på sin rolle som prejudikatdomstol og det tilhørende kommunikasjonsansvaret som det domstolen har i dag. Med dette kommunikasjonsansvaret følger et større krav til klarhet, noe som kan forklare forskjellen mellom eldre og yngre dommer når det kommer til hvor uoversiktlige og lettleste dommene er.

Røsvoll runder av kritikken på dette punktet med å si at han ikke benekter at det er en sammenheng mellom omfanget til en dom og hvor komplisert den er å forstå, men at det på ingen måte er den eneste faktoren. Vårt poeng var heller ikke at dommenes omfang er den eneste faktoren. Derimot ønsket vi å fremheve at mer omfattende dommer er en konsekvens av den vitenskapelige tilnærmingen og at dette vil være en utfordring sett i et prejudikatsperspektiv.

At denne utfordringen og de problemene som oppstår kan avbøtes er heller ikke noe vi benekter i artikkelen. Vårt poeng var derimot å vise hvilke mulige konsekvenser det ville medføre for dagens Høyesterett og domstolens rolle som prejudikatdomstol dersom den vitenskapelige tilnærmingen ble anvendt.

Det poeng at problemene til en viss grad kan avbøtes og at dette i følge Røsvoll kun vil gjøre det mer behagelige å være ung jusstudent er derimot et poeng vi ikke stiller oss bak. Også en jurist, med sin hektiske arbeidshverdag med tids- og ressursmessige begrensninger, vil klart dra nytte av dette. For at Høyesteretts prejudikatsrolle skal bli en realitet er domstolen helt avhengig av at rettsanvenderne evner å identifisere dommens rettsetning(er).

Røsvoll uttaler videre at ”Å argumentere med Høyesteretts kommunikasjonsansvar blir smått paradoksalt når dette nettopp belager seg på transparens”. I artikkelen argumenterer vi med at Høyesterett er seg bevisst sitt kommunikasjonsansvar under dagens metodiske tilnærming, noe som nettopp kan være kan være årsaken bak den store tilliten Høyesterett i dag opplever. Dette mener vi at Høyesterett har klart å oppnå uten det økte fokuset på transparens som Tande argumenterer for. Ved at et sentralt poeng med den vitenskapelige tilnærmingen er manglende fokus på transparens, vil det å mene at Høyesterett i dag er kommuniserende som følge av transparens vil paradoksalt nok motsi kritikken som den vitenskapelige tilnærmingen fremsetter.

Videre vil vi påpeke at vår kritikk ikke går på at man retter fokuset på en økt indre bevissthet rundt verdivalg. Dersom man har flere ulike alternative slutninger fra en rettskilde og en søker veiledning i verdigrunnlaget som autoriserer denne rettskilden så er det vel og bra. Vår kritikk retter seg derimot mot mulige konsekvenser og utfordringer dersom disse prosessene representeres utad i Høyesteretts avgjørelser.

Røsvoll skriver videre:

«Hver eneste gang Høyesterett avsier en dom danner de ny rett. Hver eneste gang Høyesterett sier at x tilfelle skal behandles slik, må alle fremtidige tilfeller som har likhetspunkter med x tilfelle behandles likt på de like punktene. Dersom Høyesterett ikke sier hvorfor de mener punkt A i dommen er relevant, så vil det jo være vilkårlig hvordan punkt A benyttes i en fremtidig dom.»

Vårt fokus i argumentasjonen er at den nåværende metodiske tilnærmingen Høyesterett anlegger er mest heldig for å komme i mål med de ulike oppgavene Høyesterett har. Vi er fullt enige i at Høyesterett skal begrunne slutningene sine – i den utstrekning de i dag gjør dette. Kritikken ovenfor hadde gitt mening dersom vår opprinnelige kritikk hadde vært rettet imot at Høyesterett overhodet ikke ga en begrunnelse, noe vi absolutt er glad for at de gjør.

Videre:

”Kompliserte metodiske drøftelser er som artikkelforfatterne sier akademiske og utilgjengelige, «for folk flest». Dette er riktignok sant for de drøftelsene som Høyesterett foretar i dag og, uten at man anser dette som det største problemet i verden, men det er et poeng. Det er imidlertid – som de andre argumentene i deres tekst – ikke en nødvendig konsekvens av økt vitenskapelig bevissthet. En kan eksempelvis tenke seg at Høyesterett strukturerer dommene annerledes, eller skriver kortfattelige sammendrag der de uthever det de selv mener er viktig.

Igjen vil vi understreke at vi erkjenner at det finnes andre måter dommer kan bli mer, eller mindre, kommuniserende på. Vårt fokus er som nevnt tidligere rettet mot mulige konsekvenser av et inntog av den vitenskapelige tilnærmingen i Høyesterett. En domsslutning hvor harmonisering på slutningsstadiet ikke lenger ville vært akseptabelt vil kunne skape unødvendige drøftelser med utelukkende akademisk og teoretisk preg – i den forstand at de ikke har en innvirkning på resultatet. Videre er vi enige i at under dagens metodiske tilnærming er ikke dette «det største problemet i verden», noe som er en medvirkende årsak til at vi argumenterer for status quo.


Retorikk som grunnlag for rettsstatens tillit

Røsvoll fortsetter sin kritikk med å uttale at en advokat skal være retorisk flink, mens en dommer skal være objektiv og balansert og at en sammenblanding av disse rollene vil ”unektelig medføre at vi får mindre tillit til domstolene”. I valget mellom en dommer som kan være objektiv og balansert og samtidig retorisk dyktig versus en dommer som kun er objektiv og balansert mener i alle fall vi at Høyesterett som prejudikatdomstol og domstolens tillit er best tjent med en dommer av den førstnevnte typen. Vårt poeng i denne sammenhengen er at en anvendelse av den vitenskapelige tilnærmingen vil stikke kjepper i hjulene for at en slik dommer skal kunne utøve sitt virke grunnet de kravene som den vitenskapelige tilnærmingen setter. Dersom en dom skal være ”god nok” bør den være både retorisk overbevisende og godt juridisk håndverk, noe som den tradisjonelle metodiske tilnærmingen i større grad åpner for enn den vitenskapelige tilnærmingen.

Ikke kun er det lettere for partene å akseptere resultatet dersom dommens konklusjon og fremstilling er mer retorisk overbevisende. Det blir også desto mer naturlig å bruke dommen i fremtiden som et prejudikat, noe som er en sentral hensikt bak avgjørelsene Høyesterett produserer.

For øvrig er vårt ”skremmende poeng” at det å ha et ensidig fokus på å være helhetlig og balansert i sin rettsanvendelse ikke alltid vil være synonymt med det å skrive en retorisk overbevisende domsslutning.

«Dersom rettsstaten står og faller på å være så retorisk god at man overbeviser partene, og ikke på at det rettslige resonnementet er såpass godt at dette overbeviser partene, så vet jeg ikke om vi har en rettsstat verdt å skryte av.»

I artikkelen ”Transparensens vilkårlighet” argumenterer vi for Høyesterett skal fortsette å anvende den tradisjonelle juridiske metoden. Det å påstå på bakgrunn av dette at vi argumenterer for at rettsstaten står og faller på å være så retorisk god at man overbeviser partene, og ikke på at det rettslige resonnementet er såpass godt at dette overbeviser partene, vil være å påstå at dagens metodiske tilnærming medfører at vi ikke har en rettsstat verdt å skryte av. En slik beskrivelse av dagens metodiske tilnærming er en beskrivelse vi stiller oss spørrende til.


Obiter dictum og konstruert kritikk

Ett av våre sentrale poenger i artikkelen var dessuten å vise at en anvendelse av den vitenskapelige tilnærmingen i Høyesterett ville medføre vanskeligheter med å identifisere eventuelle obiter dictum siden resultatet av en vitenskapelig tilnærming som nevnt er at flere momenter som ikke har direkte betydning for resultatet vil inkluderes i den rettslige argumentasjonen på grunn av fokuset på transparens, grundighet og balanse. I relasjon til dette påstår Røsvoll at vi misforstår Høyesteretts rolle. I følge ham dømmer Høyesterett i siste instans, men de kommer ikke med «synspunkter som kan være nyttige i senere saker i siste instans». Hvem som misforstår får være opp til andre å avgjøre, men at det som en følge av Høyesteretts klare rolle som prejudikatdomstol er mindre grunn til å skille mellom obiter dictum og ratio decidendi er etter vår mening utvilsomt. Der er også etter vår mening utvilsomt at Høyesteretts økte bevissthet rundt prejudikatsrollen har medført en hyppigere bruk av obiter-uttalelser, se også Kst. førstestatsadvokat Thomas Frøberg, 2013 s.5.

Røsvoll skriver videre:

«Problemet som løftes frem i relasjon til «tilsynelatende dissens» er for det første helt konstruert; at dommere er uenige på enkelte punkter, men enige i konklusjonen gjør det ikke vanskeligere å forstå. Tvert imot, da kan heller partene se at det faktisk var noen som hadde sett deres perspektiv på en god måte, og i så måte forsone seg med at det beste argumentet tross alt vant frem.»

All kritikk i vår artikkel er konstruert, ettersom den vitenskapelige tilnærmingen ikke benyttes aktivt i den rettslige argumentasjonen til Høyesterett – derfor er det uvisst hvilke konsekvenser en slik praksis ville medført. Poenget vårt faller for øvrig tilbake på at det ikke er mer retorisk overbevisende å alltid snu hver eneste stein. Antagelsen om at en lang, akademisk, utpreget drøftelse vil gi en god følelse hos den tapende part kjenner vi oss ikke igjen i. Tvert imot kan manglende klart svar, og følelsen av at dommerne er uenig få de involverte til å føle at resultatet var vilkårlig og kunne gått begge veier. Selv i tilfeller hvor dommerne er helt enige i resultatet.

Så hva med verdiene? Vel, én ting er sikkert. Å si at Høyesterett ikke skal gå grundig til verks basert på demokratisk legitimitet, forutberegnelighet, rimelighet og rettferdighet, men heller på retorikk og simplifiserte domspremisser, kan vanskelig sies å ivareta særlig andre verdier enn advokatenes egeninteresse i å opprettholde et rettssystem der de beste retorikerne er de som vinner frem.

Vi har aldri sagt at Høyesterett ikke skal gå grundig til verks. Det vi har sagt er at en anvendelse av den vitenskapelige tilnærmingen i Høyesterett vil medføre ulike utfordringer for domstolens rolle som prejudikatdomstol. Utfordringer som etter vår mening ikke er ønskelige. Igjen finner vi grunn til å fremheve at vår argumentasjon taler for å bevare status quo, altså at Høyesterett fortsetter å anvende den tradisjonelle metodiske tilnærmingen – en tilnærming som ikke stenger for grundighet, men som i større grad harmonerer med Høyesteretts rolle som rettsskapende organ. Røsvolls kritikk blir dermed til syvende og sist også en kritikk mot denne tilnærmingen. Å i denne sammenhengen påstå at Høyesterett ikke går grundig til verks, men heller bygger på retorikk og simplifiserte domspremisser vitner om lite heldig forståelse av det som tross alt er juristens viktigste arbeidsverktøy; nemlig den tradisjonelle metodiske tilnærmingen.

 

 

 

 

 

 

Transparens og vilkårlighet – et tilsvar

Skrevet av Peder Jøsendal

1. Innledning

I artikkelen Transparensens vilkårlighet har Johan André Eikrem og Emil Johan Bull Berg formulert en kritikk mot den vitenskapelige tilnærmingen, slik denne er fremstilt i Knut Martin Tandes artikkel Individuelle valg og vurderinger i rettsanvendelsesprosessen, Jussens Venner 2011 s. 1-36. De mener at Høyesteretts rolle som prejudikatdomstol ikke lar seg forene med den vitenskapelige tilnærmingen.

Kjernen i kritikken fra Eikrem og Berg ser ut til å være at «Høyesteretts behov for en effektiv og tydelig kommunikasjon» ikke kan oppnås dersom dommerne der må forfatte sine vota i tråd med kravene som stilles til juridisk argumentasjon i den vitenskapelige tilnærmingen. Høyesterett får i Eikrem og Berg sin kritikk valget mellom å fungere som prejudikatdomstol og å «anvende den vitenskapelige tilnærmingen».

Tarjei Ellingsen Røsvoll har skrevet et tilsvar, hvor han tar tak i sentrale deler av Eikrem og Berg sin artikkel. Jeg mener at Røsvolls svar er godt, og vil i det følgende bare ta tak i enkelte deler av Eikrem og Berg sin artikkel og påpeke innvendinger mot disse.

2. Tilsier risikoen for lengre dommer at Høyesterett bevisst skal utelate argumenter?

Eikrem og Berg skriver at «[s]elv om det riktig nok er kritikkverdig å utelate slutninger eller relevante problemstillinger vil en endring på dette punktet kunne medføre at Høyesteretts avgjørelser blir mer omfattende og mer uoversiktlige». Det vil «kunne virke mindre retorisk overbevisende» å trekke inn ethvert relevant argument, som igjen «kunne svekke tilliten til domstolene og i ytterste konsekvens tilliten til hele rettssystemet».

Overordnet fremstår det som rart at man som jurist mener at det gjelder som en generell regel at desto flere argumenter man inntar i et juridisk resonnement,  og desto lengre det blir, desto mindre retorisk overbevisende vil resonnementet være. Eikrem og Berg skulle da presumptivt synes at bl.a. Rt. 2010 s. 535 P (Opplysningsvesenets fond), Rt. 2012 s.  1985 P (Lengeværende barn I) og Rt. 2012 s. 2039 P (Lengeværende barn II), bare på grunn av dommenes lengde, fremstår som retorisk lite overbevisende.

At man f.eks., som Skoghøy, Tvisteløsning, 2 utg. 2014 s. 392-393, fremsetter velbegrunnede innvendinger mot flertallets løsning i Lengeværende barn II, er én sak. Eikrem og Berg ser på sin side ut til å mene at mengden argumenter og dommens lengde i seg selv er en trussel mot Høyesteretts tillit i rettssystemet. Dette fremstår som svakt fundert kritikk. I de nevnte plenumsdommene ville det være problematisk om førstvoterende eller de dissenterende dommerne utelot slutninger eller relevante problemstillinger for å korte ned lengden på votumet i saker av så stor betydning.

Dersom man ikke leser Eikrem og Berg i verste mening, er det ikke vanskelig å dele noe av bekymringene de fremsetter. Tande erkjenner da også i sin artikkel at i kompliserte rettsspørsmål vil mengden potensielle argumenter, spenninger og rettskilder være så stor at man ikke lett kan inkludere alle tenkelige betraktninger i det juridiske resonnementet uten at resultatet til slutt vil gå over alle støvleskaft. Dette er imidlertid noe annet enn å mene at man skal utelate relevante slutninger eller problemstillinger. Relevans er noe som må vurderes. Den vitenskapelige tilnærmingen krever at man har et bevisst forhold til hvilke slutninger og problemstillinger man kutter, og at man unngår å kutte slutningsbidrag som yter motstand mot ens standpunkt.

Et eksempel her kan være problemstillingen om tvungent prosessfellesskap i offentligrettslige trepartsforhold. Det ville være en enkel løsning å fremheve NOU 2001:32 B s. 654, Schei m.fl. Tvisteloven, kommentarutgave, 2. utg. 2013 s. 40-44 og Skoghøy, Tvisteløsning, 2. utg. 2014 s. 444-452 til støtte for at man i saker om gyldigheten av offentlige vedtak også må saksøke den vedtaket gjelder. Spørsmålet har nå blitt avklart i Høyesteretts dom inntatt i Rt. 2015 s. 641 A, hvor Høyesterett nettopp avklarer det spenningsforholdet som finnes mellom NOU 2001:32 og juridisk teori på den ene siden, og en uttalt lovgivervilje på den andre siden. Avveiningen falt ut til lovgivers fordel. Dersom Høyesterett hadde kuttet argumenter av hensyn til effektivitet i denne saken, ville avgjørelsen ikke være like tydelig, den ville ikke være like avklarende, og den ville ikke i like stor grad være et markert brudd med den rådende oppfatningen i den sentrale sivilprosessteorien. (Om løsningen er den beste, vil det vel antakelig fortsatt være delte meninger om, se særlig Skoghøy, som for sin del mener at den løsningen som nå er stadfestet av Høyesterett «ikke [er] til å leve med», jf. Tvisteløsning s. 447).

Et annet eksempel kan være dommen inntatt i Rt. 2005 s. 117 (Osen-dommen). Saken gjaldt domstolenes kontroll med det såkalte forvaltningsskjønnet. I 1995 ble tre russiske elvebåter innført til Norge med midlertidig avgiftsfritak, som ble gitt fordi båtene skulle repareres og utføres. Verftet som skulle stå for reparasjonen gikk konkurs før gjenutføringsfristen. Båtene ble flyttet til flere verft før de til slutt ble overdratt til Reidar Magne Osen i 1997. Gjenutføringsfristen hadde da for lengst gått ut. Osen visste ikke at det ikke var betalt avgift for båtene, og selgeren hadde uttrykkelig uttalt at alt var i orden med innførselen. Osen ble pålagt å betale innførselsavgiften, en avgjørelse han brakte inn for retten.

Det avgjørende for om Osen måtte betale innførselsavgiften, var etter dagjeldende tollov § 37 om han «etter tollvesenets skjønn ikke [var] noe å legge … til last». Spørsmålet her var om vedtaket var undergitt tollvesenets frie skjønn slik at prøvingsretten var begrenset.

Førstvoterende tar i avsnitt 47 utgangspunkt i bestemmelsens ordlyd og konkluderer med at den «taler for at skjønnet ikke kan overprøves», et synspunkt han også finner støtte for i forarbeidene.

Førstvoterende faller imidlertid ned på motsatt konklusjon. I avsnitt 48 skriver han:

«En regel hvor vareeierens aktsomhet er unntatt fra domstolenes prøvingsrett, reiser imidlertid grunnleggende rettssikkerhetsspørsmål. Og da dette rettssikkerhetsaspektet ikke er nærmere drøftet i forarbeidene, reduseres vekten av lovens ordlyd og forarbeidene. Den manglende drøftelsen gir grunn til å tvile på om det var lovgiverens overveide standpunkt at bestemmelsen skulle ha det innholdet som lovens ordlyd og forarbeidene umiddelbart kunne tyde på.»

Videre skriver han i avsnitt 51 at det ville være «uakseptabelt om kreditor for kravet – som kan utgjøre store beløp – skulle avgjøre spørsmålet med endelig virkning. Dette standpunktet ville være i dårlig samsvar med rettssikkerhetshensynet og den rådende oppfatning om omfanget av domstolenes prøvingsrett».

Etter dette prøver førstvoterende om Osen kunne legges «noe … til last» for hans manglende kunnskap om fortollingen.

Igjen gjør Høyesterett det som Eikrem og Berg synes å advare mot – de trekker eksplisitt frem, synliggjør og avklarer de motsetningene som finnes i rettskildematerialet, som i dommen var en klar lovtekst men svake forarbeider på den ene siden, og grunnleggende rettssikkerhetshensyn på den andre siden.

Eikrem og Berg peker videre på to konkrete utfordringer dersom dommerne i Høyesterett skulle forfatte sine vota i tråd med kravene som oppstilles i den vitenskapelige tilnærmingen, og den risikoen dette medfører for at votaene vil bli mer omfangsrike.

For det første mener de at det vil bli vanskelig å vurdere hvilke argumenter dommeren mener er relevante, og hvilke argumenter dommeren føler seg programforpliktet til å inkludere bare fordi den vitenskapelige tilnærmingen tilsier det.

Problemstillingen fremstår som søkt. Den vitenskapelige tilnærmingen fordrer et bevisst forhold til rettskildematerialet, også den delen som yter motstand mot den løsning dommeren etter hvert finner best støtte for. De slutningsbidragene som kan trekkes ut fra rettskildematerialet, og som er av betydning for løsningen av rettsspørsmålet, vil dommerne i Høyesterett alltid ha en selvstendig interesse i trekke inn for å belyse rettsspørsmålet. Og det finnes vel ingen dommer i Norge som, slik Eikrem og Berg forutsetter, trekker inn eller la være å trekke inn premisser basert på hva hun «genuint ønsker».

I hvilke tilfeller Eikrem og Berg sin frykt skulle slå til, er med andre ord vanskelig å se.

For det andre mener Eikrem og Berg at analysen av Høyesteretts praksis vil bli vanskeligere for dem som ikke har mastergrad i rettsvitenskap dersom dommerne skulle forfatte sine vota i tråd med den vitenskapelige tilnærmingens krav til juridisk argumentasjon.

Til dette kan det først og fremst innvendes at problemet nok er overdrevet: Selv om Høyesteretts avgjørelser ofte er av stor betydning for mange, og avgjørelsene er offentlig tilgjengelig og kan leses av enhver, er avgjørelsene neppe foretrukket lesning for folk flest.

Dessuten er heller ikke denne kritikken treffende. Høyesterett behandler rettsspørsmål det ofte krever juridiske forkunnskaper for å kunne sette seg inn i på en givende måte, og slik som domsanalyse medfører adskillig frustrasjon for oss jusstudenter, vil det nok også medføre adskillig frustrasjon for dem som ikke studerer jus. Men frustrasjonen ville fort bli mindre for oss alle dersom Høyesterett f.eks. unngikk ulne henvisninger til «verdivalg», slik førstvoterende gjør i dommen inntatt i Rt. 1999 s. 203 (Steriliseringsdommen). Hadde dette «verdivalget» vært gjort transparent, ville dommen med ett blitt bedre og mer veiledende lesning.

En fersk dom som kan være et eksempel på hva den vitenskapelige tilnærmingen krever av rettslig argumentasjon, er inntatt i HR-2017-753-A. Spørsmålet var om det kan tilkjennes erstatning ut over den offentlige salærsats i en så vanskelig straffesak at det var behov for spesialisert skatte- og selskapsrettslig ekspertise som bare kunne engasjeres privat.

Det følger av straffeprosessloven § 438 første setning at dersom en offentlig forfølgelse ender med frifinnelse «skal retten tilkjenne siktede erstatning av staten for nødvendige utgifter til hans forsvar». I annen setning er erstatningssummens størrelse begrenset slik at den ikke skal overstige det beløp «forsvareren ville blitt tilkjent om han var oppnevnt som offentlig forsvarer».

Problemet som skulle løses var at de privat engasjerte ekspertadvokatene i tingretten ble tilkjent salær basert på statens salærsatser for offentlig oppnevnte forsvarere, og ikke etter deres faktiske salærer. I lagmannsretten ble salærspørsmålet løst på samme måte, og det ble tilkjent erstatning begrenset til den offentlige salærsatsen. Privat antatte advokater har imidlertid, som vi vet fra den pågående debatten om salærsatsen for offentlige forsvarere, ofte vesentlig høyere timelønn enn offentlige forsvarere. Til illustrasjon påstod den ene siktede for Høyesterett at erstatningen skulle økes med over 38 millioner kroner.

Førstvoterende tar i avsnitt 43 følgende utgangspunkt:

«Ordlyden er klar. Bestemmelsens annet punktum innebærer at det ikke er anledning til å tilkjenne utgifter til forsvarer med høyere beløp enn statens satser for offentlig oppnevnte forsvarere … . Skal noe annet legges til grunn, må denne begrensningen tolkes innskrenkende eller settes til side.»

I avsnittene 44 til 47 bemerkes det at spørsmålet verken er løst i forarbeidene, rettspraksis eller juridisk teori. En innskrenkende tolkning ville da måtte gjøres på grunn av reelle hensyn, noe førstvoterende viker tilbake for i avsnitt 50:

 

«Jeg kan ikke se at reelle hensyn kan føre til en innskrenkende tolkning av § 438 annet punktum i strid med bestemmelsens klare ordlyd … . Riktignok kan det finnes situasjoner der man kan diskutere rimeligheten i den løsning som følger av ordlyden. Lagmannsrettens oppfatning om at § 438 annet punktum etter sin ordlyd gir løsninger som er «i dårlig harmoni» med grunnleggende prinsipper om rettferdig rettergang og likebehandling mellom sakens parter, kan umiddelbart synes forståelig gitt påtalemyndighetens ressursbruk i saken. Men avgjørelsen av hvorvidt det skal være rom for unntak og hvilke kriterier som i tilfelle skal vektlegges, reiser sammensatte spørsmål om bruk av fellesskapets midler. Slike politiske vurderinger mener jeg tilligger lovgiver.»

 

Førstvoterende fremhever her eksplisitt den spenning det er mellom på den ene siden den oppfordring domstolene har til å gi partene i en straffesak reell likebehandling – i tråd med prinsippet om «equality of arms» – og på den andre siden respekten for Stortinget som lovgivende og bevilgende statsmakt, jf. grunnloven § 75.

Dommen er et eksempel på at det Eikrem og Berg synes å være nervøse for, er et gode heller enn en utfordring: En fremheving av de relevante problemstillingene og en eksplisitt – transparent – behandling av dem gjør domspremissene mer tilgjengelig og analysearbeidet enklere, selv om avgjørelsene blir lengre.

3. Vil den vitenskapelige tilnærmingen medføre at Høyesterett ikke lengre kan være rettsavklarende og rettsutviklende?

Eikrem og Berg fremholder at dersom dommerne i Høyesterett forfatter sine vota i tråd med de krav til rettslig argumentasjon som oppstilles i den vitenskapelige tilnærmingen, vil «formidlingsevnen til Høyesterett [bli] svekket», noe som igjen vil gjøre det vanskelig «å vite hvilke deler av faktum – med tilhørende rettslige argumenter – som har vært avgjørende». Dette skulle ifølge Eikrem og Berg medføre at det vil bli vanskelig å finne frem til rettssetningene Høyesterett prøver å formulere.

Umiddelbart synes innvendingen å være begrunnet: Dersom dommeren alltid skal forfølge enhver potensiell tankerekke, ville premissene for dommen fort kunne bli vanskelig tilgjengelige. Allikevel lurer jeg på i hvilke saker dette ville kunne bli et problem, og de konkrete eksemplene uteblir i Eikrem og Berg sin artikkel.

Det er ikke slik, som Eikrem og Berg synes å forutsette, at dommeren som skal avgjøre en sak alltid har et uendelig tilfang av relevante argumenter hun kan velge mellom. Rettsanvendelse er bundet argumentasjon – dommeren må knytte vurderingene sine til faste kriterier, og det er regler for hvilke vurderinger som er legitime, se bl.a. Sundes artikkel Juridiske perler, i Syn og segn 2002 s. 70-78, særlig s. 76-77. Dette gjelder også for Høyesterett. Saker som kommer opp for Høyesterett har også vært behandlet i både ting- og lagmannsretten, og før dommerne i Høyesterett forfatter sine vota har saken vært prosedert av advokater med møterett for Høyesterett. Og selv om Høyesterett har et selvstendig ansvar for rettsanvendelsen, jf. tvisteloven § 11-3, vil saken være nøye tilskåret før den blir behandlet. Selve prosessordningen legger altså opp til en betydelig avgrensning av saken.

Man står da igjen med helt konkrete rettslige problemstillinger som må løses på bakgrunn av den saken som er oppe til behandling. Og som bl.a. dommene inntatt i Rt. 2015 s. 641 A og HR-2017-753-A viser, er det av helt sentral betydning for dommens rettsavklarende virkning at dommerne er transparente i sin argumentasjon, og trekker inn relevante for- og motargumenter i sine vota. Rt. 2005 s. 117 (Osen-dommen) er også et godt eksempel på hvordan transparens er et gode i juridisk argumentasjon, samtidig som den illustrerer at Eikrem og Berg sin frykt langt på vei er ubegrunnet – det er sjelden at uendelig mange motstående argumenter må veies mot hverandre for å komme frem til en løsning av den konkrete rettslige problemstillingen.

4. Ekte og tilsynelatende dissens

Faren for «tilsynelatende dissens» trekkes frem som et spesielt eksempel på problemer som dommerne i Høyesterett vil støte på dersom den vitenskapelige tilnærmingen skulle anvendes. Problemet Eikrem og Berg påpeker, synes å være at dersom dommerne alltid skal trekke frem ethvert tenkelig slutningsbidrag, ville dommerne uunngåelig komme til å tolke ett eller flere av dem ulikt til tross for at de er enige om resultatet, og slik skape et ytre skinn av uenighet.

Enighet om resultat men uenighet om fremgangsmåte – særvotum – er ikke et nytt fenomen. I f.eks. Rt. 2009 s. 1118 S var to av dommerne innenfor flertallet på ni uenig med begrunnelsen, men enig med resultatet. Skoghøy har skrevet om dette i artikkelen Den nødvendige dissens, i Jussens venner 2014 s. 162-183.

Dersom kritikken til Eikrem og Berg skal ha relevans, må antallet uenigheter om fremgangsmåte i saker hvor resultatet er omforent, øke ved bruk av den vitenskapelige metoden. Dette kan det bare spekuleres i, men dissensfrekvensen er i dag nokså lav – 18-25 % i sivile saker og 12-15 % i straffesaker, jf. Skoghøy, Jussens venner 2014 s. 162-183 på s. 162. Dette er beregnet på bakgrunn av høyesterettspraksis over 15 år – en periode hvor både kildetilfanget har økt betraktelig både nasjonalt og internasjonalt, og den metodiske bevisstheten synes å ha blitt stadig tydeligere.

Det at dissensfrekvensen etter år 2000 bare har variert med noen prosentpoeng, taler for at en utvikling i retning av både flere kilder og stadig strengere krav til juridisk argumentasjon ikke i seg selv medfører økt dissensfrekvens i Høyesterett. Det kan også tale for at mengden dissens ikke vil øke på grunn av stadig økt metodisk bevissthet og høyere krav til rettslig argumentasjon. Men det ville vel være å strekke det for langt å hevde at dette er en fullstendig opplagt konklusjon.

5. Et demokratisk paradoks?

Siden Eikrem og Berg kommer til at den vitenskapelige tilnærmingens krav til rettslig argumentasjon ikke lar seg forene med å kommunisere klart og tydelig, konkluderer de også med at det vil være i strid med lovgiverviljen om Høyesterett lar transparens få forrang over rettsavklaring og rettsutvikling. Denne konklusjonen er imidlertid bare treffende dersom motsetningsforholdet er reelt.

Etter min mening er det ingen motsetning mellom den vitenskapelige tilnærmingen sitt program, og Høyesteretts rolle som prejudikatdomstol. En velkjent dom i metode 2-kurset, Passbåtdom I (Rt. 1973 s. 433), er et godt eksempel på hvordan manglende behandling av viktige rettskilder kan bidra til dårlig avklaring og uheldig utvikling (den uheldige utviklingen fra Passbåtdom I til Passbåtdom II blir godt fremstilt hos Sunde, Syn og segn 2002 s. 70-78 på s. 76-77). Den vitenskapelige tilnærmingen ville her klart bidratt positivt.

De dommene jeg har vist til, er også eksempler på at økt metodisk bevisstgjøring er et gode for Høyesterett som prejudikatdomstol fordi det medfører tydeligere avklaring og mer korrekt utvikling av retten. Dersom den vitenskapelige tilnærmingen er grunnlaget for rettslig argumentasjon hos for dommerne i Høyesterett, vil Høyesterett sin rolle som prejudikatdomstol bli styrket.

 

 

Å begrunne svaret sitt

Skrevet av Tarjei Ellingsen Røsvoll

I en artikkel den 10. april 2017 kommer Johan André Eikrem og Carl Emil Bull Berg med en sterk kritikk av den vitenskapelige metoden som foreskrives for rettsanvendere av Knut Martin Tande i hans artikkel fra 2011. Denne metoden danner for øvrig mye av grunnlaget for kurset JUS133, Rettskjelde og metodelære, som studentene naturligvis bærer med seg videre. Kritikk er dermed svært viktig.

Likevel kan ikke enhver kritikk stå uimotsagt, særlig når den bygger på så mange (langt på vei feilaktige) antagelser og premisser. Det virker egentlig som om artikkelforfatterne ikke helt forstår hva den vitenskapelige metode er. Og ikke minst, som jeg skal komme tilbake til, ender artikkelforfatterne opp i en fallitterklæring for rettsstatens grunnlag og for rettsvitenskapens akademiske integritet. Den vitenskapelige metode ber oss bare, som lærerne på barneskolen, om å begrunne svaret vårt. Det kan da umulig medføre så store problemer?

Den grunnleggende tesen — identifikasjonsproblemet og kommunikasjonsvanskeligheter

Som grunnlag for de fleste av artikkelforfatternes påstander ligger det de velger å kalle «identifikasjonsproblemet». De mener det vil være vanskelig å identifisere forskjellige elementer som er nødvendige for å forstå Høyesteretts praksis. Deres tese er at en anvendelse av den vitenskapelige metode vil medføre at Høyesteretts votum blir «mer omfattende og mer uoversiktlige» – og at det dermed vil være vanskeligere å vite nøyaktig hva Høyesterett mener.

La meg først motsi deres banale poeng før jeg går over til det mer grunnleggende. Tesen er altså at omfanget på dommene gjør det vanskeligere å få oversikt. For det første er ikke dette sant, og for det andre et eventuelt problem man enkelt kan bøte på. Enhver ung, ny jusstudent har lest gamle dommer. De er tunge å lese, de sier veldig mye rart som (forhåpentligvis) ikke var intensjonen, og de er uoversiktlige. Og ikke minst, de danner merkelige rettssetninger for en rekke fremtidige dommer (bare se rekken av dommer som følger Passbåtdommen som en versting, eller hvor lang tid det tok å utvikle en god lære for objektivt erstatningsansvar for farlig bedrift.) Men hei, de er jo korte! Nyere dommer derimot, som gjerne inneholder utrolige mengder rettsstoff fra det stadig ekspanderende internasjonale materialet, er mye behageligere å lese.

Med andre ord: Det er ingen klar sammenheng mellom omfanget til en dom og hvor komplisert den faktisk er å forstå og/eller lese. Jeg benekter ikke at det er noen sammenheng, men det er på ingen måte den eneste faktoren.

De andre faktorene kan bedres betydelig, og bøte på de problemene som oppstår, slik at selv en svært omfattende dom er lett forståelig. Man kan for eksempel sørge for at Lovdata gir bedre sammendrag enn de gjør i dag, ha merknader til individuelle avsnitt i dommene og så videre og så videre. Dette er imidlertid kun for at det skal være mer behagelig å være ung jusstudent, og på ingen måte det sentrale i Høyesteretts prejudikatsrolle (selv om artikkelforfatterne gjerne skulle sett at det var slik). En kjapp tanke kan vel være å lære unge jusstudenter å skrive bedre, slik at det i fremtiden blir lettere å forstå deres juridiske resonnementer.

Å argumentere med Høyesteretts kommunikasjonsansvar blir smått paradoksalt når dette nettopp belager seg på transparens. Artikkelforfatterne trekker frem internasjonale rettskilder som noe som medfører enda større vanskeligheter – men dette vil jo nettopp tilsi en bedre vitenskapelig metode. Vi har få klare tolkningsprinsipper for hva vi gjør i alle situasjoner der internasjonal rett er relevant, dermed må argumentasjonen langt på vei basere seg på verdivalgene Tande oppstiller i sin metode. At rettskildebildet var så «enkelt» tidligere er jo et av de virkelig gode argumentene for å forsvare «latskapen» til Eckhoff.

Det sentrale for Høyesterett er å klart formidle én eller flere rettssetninger. Hver eneste gang Høyesterett avsier en dom danner de ny rett. Hver eneste gang Høyesterett sier at x tilfelle skal behandles slik, må alle fremtidige tilfeller som har likhetspunkter med x tilfelle behandles likt på de like punktene. Dersom Høyesterett ikke sier hvorfor de mener punkt A i dommen er relevant, så vil det jo være vilkårlig hvordan punkt A benyttes i en fremtidig dom.

Det samme poenget kan gjøres i relasjon til ratio decidendi som følger av en (eller en rekke) dommer. Dersom man ikke tydeliggjør hvorfor man mener argument x eller argument y er viktig/vektig i relasjon til den generelle regelen, blir det utelukkende opp til akademikere og rettsanvendere for øvrig å spekulere i dette, noe som på ingen måte medfører mindre vilkårlighet slik artikkelforfatterne postulerer, men mer.

Helt grunnleggende sett har jeg bare svært vanskelig for å se nøyaktig hvordan kommunikasjonsproblemer ovenfor rettsanvendere vil være et problem som følger av å gjøre drøftelser mer grundige.

Dette er imidlertid ikke like sant i relasjon til partene i saken. Kompliserte metodiske drøftelser er som artikkelforfatterne sier akademiske og utilgjengelige, «for folk flest». Dette er riktignok sant for de drøftelsene som Høyesterett foretar i dag og, uten at man anser dette som det største problemet i verden, men det er et poeng. Det er imidlertid – som de andre argumentene i deres tekst – ikke en nødvendig konsekvens av økt vitenskapelig bevissthet. En kan eksempelvis tenke seg at Høyesterett strukturerer dommene annerledes, eller skriver kortfattelige sammendrag der de uthever det de selv mener er viktig.

Retorikk som grunnlag for rettsstatens tillit

Artikkelforfatterne kommer imidlertid med en noe mer skremmende påstand. I tillegg til en generelt sett mer omfattende bolk av tekst, vil — ifølge artikkelforfatterne — en slik bruk av vitenskapelig metode medføre synliggjøring av flere argumenter, og på denne måten vil det «kunne virke retorisk mindre overbevisende om rettsanvenderen for eksempel oppstiller et mangfold av problemformuleringer og i tillegg drar med seg alle slutningene inn i harmoniseringsprosessen».

Dette blir som å kritisere barnet som påpeker at keiseren ikke har klær. Eller for en bedre sammenligning, som om en sampolstudent som skriver bachelor ikke har med tallgrunnlaget sitt, fordi dette kan «svekke tilliten til konklusjonen.»

En advokat skal være retorisk flink. En dommer skal være objektiv og balansert. Tilliten til domstolene er svært høy i Norge, i motsetning til tilliten til advokater. Dersom disse to rollene fra akademisk hold oppfordres til å sammenblandes slik artikkelforfatternes argumenter tilsier, vil dette unektelig medføre at vi får mindre tillit til domstolene. I beste fall vil kanskje ikke tilliten svekkes, men den vil være desto mindre fortjent.

Dersom du som dommer ikke klarer å overbevise partene i saken om at den aktuelle konklusjon er den riktige, så har du ikke skrevet en god nok dom.

Dersom rettsstaten står og faller på å være så retorisk god at man overbeviser partene, og ikke på at det rettslige resonnementet er såpass godt at dette overbeviser partene, så vet jeg ikke om vi har en rettsstat verdt å skryte av.

Obiter dictum og angrep på demokratisk legitimitet

Artikkelforfatterne gir seg heller ikke der. De mener også at en ytterligere synliggjøring vil medføre vanskeligheter med å identifisere hva som er viktige obiter dictum, da «resultatet av en vitenskapelig tilnærming er som nevnt at flere momenter som ikke har direkte betydning for resultatet vil inkluderes i den rettslige argumentasjonen på grunn av fokuset på transparens.»

Dette er ikke sant. Følger man den vitenskapelige tilnærming vil man jo tydelig presisere hva som er relevant for spørsmålet, og hva som ikke er relevant for spørsmålet. Dersom noe ikke er relevant vil jo dette være viktig å presisere i relasjon til de valgene og vurderingene man foretar.

Argumentet faller imidlertid også på et annet punkt, nemlig at artikkelforfatterne snakker om obiter dictum (og den utvikling hvor Høyesterett bruker dette mer aktivt), som noe positivt, som den vitenskapelige metode vil hindre bruken av. Dette er, etter mitt syn, en manglende forståelse av Høyesteretts rolle. Høyesterett «dømmer i siste instans». De kommer ikke med «synspunkter som kan være nyttige i senere saker i siste instans».

Obiter dictum er blitt akseptert. Dersom man imidlertid ser dette i et vitenskapelig perspektiv vil en raskt se at hensynet til demokratisk legitimitet svekkes av en ytterligere bruk av obiter dictum — dette er ikke i utgangspunktet en del av Høyesteretts mandat. Dersom artikkelforfatterne ønsker at dommere skal uttale seg om mer enn sakens spørsmål burde de argumentere for domstolens adgang til å ta saker (eller spørsmål i saken) ex officio, fortrinnsvis gjennom å be lovgiver gjøre en slik lovendring.

Problemet som løftes frem i relasjon til «tilsynelatende dissens» er for det første helt konstruert; at dommere er uenige på enkelte punkter, men enige i konklusjonen gjør det ikke vanskeligere å forstå. Tvert i mot, da kan heller partene se at det faktisk var noen som hadde sett deres perspektiv på en god måte, og i så måte forsone seg med at det beste argumentet tross alt vant frem.

Så hva med verdiene? Vel, én ting er sikkert. Å si at Høyesterett ikke skal gå grundig til verks basert på demokratisk legitimitet, forutberegnelighet, rimelighet og rettferdighet, men heller på retorikk og simplifiserte domspremisser, kan vanskelig sies å ivareta særlig andre verdier enn advokatenes egeninteresse i å opprettholde et rettssystem der de beste retorikerne er de som vinner frem.

Diverse innvendinger

Artikkelforfatterne påpeker så at den vitenskapelige metode erkjenner noen av sine egne mangler, og erkjenner at noe pragmatisme er nødvendig. De mener dette er problematisk. Ifølge dem baserer pragmatismen seg på ressurs- og tidsmangler, heller enn en «tilsiktet imøtegåelse» av potensielle ulemper. Ettersom jeg nå har vist hvordan disse «potensielle ulempene» mer eller mindre ikke holder vann, står ikke dette poenget lenger. Den vitenskapelige metode har kun ressurs- og tidsmessige begrensninger. Det er ingen indre konflikt i den vitenskapelige metode sett bort fra dette.

Artikkelforfatterne påpeker også at den vitenskapelige tilnærming ender opp i uendelig regress, noe som er riktig. Retningslinjene for valg og vurderinger som Tande beskriver, vil igjen måtte besvares med hvordan disse retningslinjene skal vurderes, og så videre og så videre. Dette er imidlertid ikke et argument mot en vitenskapelig metode. Bare fordi man ikke kan løse alle problemer, så betyr ikke dette at man ikke må gjøre sitt beste for å løse noen. Det er noe paradoksalt fra artikkelforfatternes side at de mener den vitenskapelige metode er dårlig, fordi den ikke er god nok. Dette fremstår jo som en aksept av at den vitenskapelige metode i utgangspunktet er god, noe som slår beina under hele deres poeng.

Det eneste artikkelforfatterne har lykkes i å påpeke er at vitenskapelig metode ikke er utarbeidet nok og ikke gjennomført nok i rettssystemet slik det står i dag. I tillegg til å grunnleggende sett misforstå hva en vitenskapelig tilnærming medfører seg, ser det ut som om artikkelforfatterne faktisk ønsker å forsvare en rettsstat som belager seg på retorikk heller enn kvalitetsargumenter. Det er en trist tanke. Når de så anklager Tande for å «sette seg opp mot landets lovgivende organ; Stortinget» kan vi heller rette fokuset mot artikkelforfatterne selv.

Den reelle kritikken

Jeg vil imidlertid ikke la Tandes vitenskapelige metode, eller mer presist hans fremstilling av den, stå uimotsagt som en perfekt lære — det er den ikke. I motsetning til artikkelforfatterne vil jeg imidlertid påstå at problemet er at Tande ikke går langt nok. Juridisk argumentasjon blir, som all annen argumentasjon, nødvendigvis påvirket av den enkelte rettsanvenders syn på det som er relevant. Tande har i så måte for lite fokus på fallgruver som man burde være ekstra bevisst på; hvilke sympatier og antipatier som er vanlige hos mange jurister, og eventuelt hvordan disse burde korrigeres for.

Dersom du eksempelvis har noen med Downs syndrom i din nære krets vil du antageligvis sympatisere noe mer med flertallet i Fosterdiagnostikk-dommen. Dersom du har motforestillinger mot slibrige advokater vil du nok i større grad sympatisere med flertallet i Advokatpartnerdommen.

For å illustrere hvor viktig dette er i praksis er Holship-dommen et godt eksempel. Dommen er en plenumsdom, og partene er (i korte trekk) det offentlige versus det private. Dommen ble avsagt med dissens, 10-7. Det interessante er at de som gikk i favør av det private i hovedsak var menn, mens de som gikk i favør av det offentlige i hovedsak var kvinner. Som kjent er det et gjennomgående problem at mannlige jurister går til det private, mens kvinnelige går til det offentlige etter endt utdannelse. En ikke så urimelig antagelse kan være at dette nettopp får utslag i hvordan dommerne ønsket å besvare Holship-dommen.

Vi har også studier fra sammenlignende politikk ved UiB som hevder å vise at partipolitisk tilhørighet samvarierer med støtte for det private/det offentlige i dommer.

Samvariasjon er ikke kausalitet, og jeg hevder ikke skillet på menn/kvinner i Holship er den eneste utslagsgivende faktoren. Det er imidlertid et poeng jeg tror mange personlig vil kjenne seg igjen i. Ditt politiske og verdimessige syn på saken er — for den intuitive vurderingen av det rettslige spørsmålet — ofte svært utslagsgivende. Det er først når man går grundig til verks for å korrigere for dette med grundigere argumentasjon mot den siden av saken man sympatiserer med at man oppnår reell balanse.

Her burde Tande fokusere. Og samtidig burde Tande — som person med innflytelse på universitetet — arbeide for en mer balansert rekrutteringsbase, av mennesker fra flere samfunnslag, slik at fallgruvene som oppstår fordi så mange jurister kommer fra lik bakgrunn, blir korrigert for. Og for guds skyld; at vi er så homogene at vår intuisjon er lik er et problem, ikke et gode.

 

Transparensens vilkårlighet

Av Johan André Eikrem og Carl Emil Bull Berg


1. Høyesteretts rolle som prejudikatdomstol

Artikkelen er ment å rette et kritisk søkelys mot mulige konsekvenser og utfordringer for Høyesteretts rolle som prejudikatdomstol dersom domstolen velger å følge den vitenskapelige tilnærmingen som er beskrevet i Knut Martin Tande sin artikkel ”Individuelle valg og vurderinger i rettsanvendelsesprosessen” fra 2011.

At en av hovedoppgavene til Høyesterett er i dag å være en prejudikatsdomstol er utvilsomt, noe som blant annet kommer til uttrykk i prosesslovgivningen som setter en ramme for hvilke saker som kan ankes inn for Høyesterett. I tvisteloven § 30-4 og straffeprosessloven § 323 kommer det frem at samtykke til anke ”skal bare gis når anken gjelder spørsmål som har betydning utenfor den foreliggende sak, eller det av andre grunner er særlig viktig å få saken prøvd i Høyesterett”. Tydeliggjøringen av rollen som prejudikatsdomstol har også gitt seg utslag i at antallet saker som hvert år blir behandlet av Høyesterett har blitt sterkt redusert de siste tiårene.

Det må i denne sammenhengen erkjennes at når Høyesterett opptrer som prejudikatsdomstol er kommunikasjon et særlig sentralt hensyn som må ivaretas. Kommunikasjonen er ikke kun rettet mot sakens parter, men mot enhver rettsanvender og borger som ønsker klarhet i rettstilstanden samt utviklingen på det aktuelle området. Skal Høyesterett være en effektiv prejudikatsdomstol må domstolen være en effektiv formidler, hvorav tydelig kommunikasjon er svært sentralt. De utfordringene som artikkelen vil belyse knytter seg nettopp til forholdet mellom anvendelsen av den vitenskapelige tilnærmingen og Høyesteretts behov for en effektiv og tydelig kommunikasjon for å slik kunne oppfylle rollen som prejudikatdomstol.

2. Identifikasjonsproblemet

2.1 Vilkårlighet skapt gjennom transparens  

 Et problem som kan oppstå som et resultat av en anvendelse av den vitenskapelige tilnærmingen i Høyesterett er det vi kaller ”identifikasjonsproblemet”.

Et sentralt poeng ved den vitenskapelige tilnærmingen er å gi retningslinjer som rettsanvenderen kan benytte når han/hun skal foreta individuelle valg og vurderinger. Grunnleggende i denne sammenhengen er blant annet at rettsanvenderen skal opptre transparent og helhetlig i sin rettslige argumentasjon. I forlengelsen av dette kritiserer blant annet Tande hvordan Eckhoffs avveiningsmodell åpner opp for en harmonisering på slutningsstadiet, herunder at rettsanvenderen har identifisert rettslige relevante argumenter, og tatt valg og vurderinger i den anledning, som ikke blir eksplisitt inkludert i den rettslige argumentasjonen. Dette til tross for dens deltagelse i rettsanvenderens tankeprosess.

Selv om det riktig nok er kritikkverdig å utelate slutninger eller relevante problemstillinger vil en endring på dette punktet kunne medføre at Høyesteretts avgjørelser blir mer omfattende og mer uoversiktlige. Påstanden bygger på erkjennelsen av at tankeprosessen som leder frem til svaret på et rettsspørsmål ikke uttømmende blir representert i det formelle resultatet. Denne prosessen kan nemlig inneholde mange individuelle valg og vurderinger, uten at det formelle resultatet overhodet eksplisitt bærer preg av dette. Årsaken er ikke kun praktiske eller tidsmessige begrensninger, men også fordi rettsanvenderen ønsker å kommunisere effektivt og tydelig. Det vil nemlig kunne virke retorisk mindre overbevisende om rettsanvenderen for eksempel oppstiller et mangfold av problemformuleringer og i tillegg drar med seg alle slutningene inn i harmoniseringsprosessen. En retorisk mindre overbevisende argumentasjon vil i neste omgang kunne svekke tilliten til domstolene og i ytterste konsekvens tilliten til hele rettssystemet.

Særlig for en prejudikatdomstol vil eksistensen av tillit være en grunnleggende premiss for å kunne oppfylle sin funksjon. For at Høyesterett skal oppfylle denne funksjonen er domstolen derfor avhengig av en viss frihet med tanke på hvilke prioriteringer den kan ta når det kommer til hva den vil utelate i domspremissene. En endring på dette området vil kunne lede til to problemer.

For det første vil det bli vanskeligere å vite hvilke deler av domspremisset som er inkludert fordi dommeren ønsker at det skal formidles, og hvilke deler som inkluderes som følge av et ønske om å oppfylle de vitenskapelige idealene. Altså vil det bli mer utfordrende å identifisere de aspektene som dommeren genuint ønsket å inkludere. Samtidig er disse aspektene helt sentrale å identifisere på grunn av betydningen disse har for det aktuelle rettsspørsmålet og for det aktuelle rettsområdet i fremtidige tvister.

En slik situasjon, hvorav det sentrale blir å identifisere det dommeren genuint ønsker å formidle, vil by på mange ulike tolkningstilnærminger som vil kunne medføre en viss vilkårlighet. Ikke bare vil dette føre til utfordringer for den alminnelige rettsanvenderen som kan mistolke prejudikatets kjerne, men også for andre høyesterettsdommere eller dommere i lavere instanser vil dette bli en utfordring. Selv om en slik risiko allerede eksisterer vil den bli ytterligere forsterket av den nevnte utfordringen. Et fokus på transparens gjort i kvalitetssikringsøyemed for å hindre vilkårlighet vil da kunne medføre det motsatte – en vilkårlighet skapt gjennom transparens.

Det andre problemet i denne sammenhengen er at analysearbeidet selvsagt vil bli mindre tilgjengelig for ikke-akademikere. Årsaken til dette er domspremissene blir mer omfattende og tekniske, noe som vil føre til et mer utfordrende identifikasjonsarbeid for å få klarhet i domspremissenes sentrale aspekter.

Problemet med lengre og mer uoversiktlige avgjørelser som følge av etterlevelse av de vitenskapelige idealene har heller aldri vært mer relevant. I de siste tiårene er norsk rett blitt gjenstand for omfattende internasjonalisering og de færreste rettsområder er uberørt av internasjonale rettsregler. Årsaken til dette er den teknologiske utviklingen som har gitt tilgang til et enormt kildetilfang samtidig som den globalrettslige utviklingen også har introdusert det komparative perspektivet i større grad. Kombinert med at samfunnet er mer gjennomregulert enn noen gang er tankeprosessen som leder frem til besvarelsen av et rettsspørsmål blitt langt mer komplisert og omfattende. Sett i lys av dette vil det å kombinere den vitenskapelige tilnærmingen med Høyesteretts forsterkede rolle som prejudikatsdomstol, og de kravene dette setter til kommunikasjon, være lite heldig.

2.2 Identifikasjonsproblemet illustrert ved ratio decidendi, konstruert ratio decidendi og parallelltolkning

Det vil nedenfor gås nærmere inn på de konkrete måtene å anvende et prejudikat på for å illustrere hvordan identifikasjonsproblemet mer konkret kan utarte seg. Det må presiseres at problemet ikke slår inn med lik tyngde ved alle måtene som prejudikat kan anvendes på. Utfordringen slår sterkest inn ved anført og konstruert ratio decidendi. Ved parallelltolkning vil problemet være mindre siden likhet i faktum er det som legitimerer prejudikatsvirkningen. Likevel vil det også her oppstå en ulempe.

Parallelltolkning tar utgangspunkt i at likheter i faktum mellom tidligere avgjort sak A og pågående sak B, tilsier at samme løsning X bør anlegges. Som sagt fremstår denne prejudikatsformen som upåvirket av identifikasjonsproblemet – det er nemlig faktum som står i fokus. Men når formidlingsevnen til Høyesterett blir svekket blir det vanskeligere å vite hvilke deler av faktum – med tilhørende rettslige argumenter – som har vært avgjørende. Forutsatt at sak A og B ikke er helt identiske vil det være mer utfordrende å vite om det var sak A sine likheter med sak B som var sentralt for løsning X, eller om det var rettslige argumenter som tilhørte en av ulikhetene mellom A og B som gav løsning X. Dette er selvsagt en tematikk som alltid er relevant, men jo lengre og mer uoversiktlig avgjørelsene blir, jo mer utfordrende blir det å identifisere de avgjørende aspektene, med den konsekvens dette medbringer for identifikasjon av faktumsparalleler som kan representere et argument for samme løsning i en senere sak.

Dersom man forsøker å bygge på de rettssetningene i dommen som var nødvendige for å begrunne resultatet, altså ratio decidendi, vil det oppstå utfordringer med å identifisere de nevnte rettssetningene. Utfordringen kan føre til at den enkelte rettsanvender overhodet ikke evner å identifisere de nødvendige rettssetningene eller utfordringen kan føre til at rettsanvender A og rettsanvender B identifiserer ulike nødvendige rettssetninger. Dette er riktig nok en fare som eksisterer allerede i dag, men med en vitenskapelig tilnærming vil faren øke. For en tilnærming som tar sikte på å redusere vilkårligheten i rettsanvendelsesprosessen er dette et paradoks.

En utfordring i forlengelsen av dette er at siden Høyesterett er en prejudikatdomstol som skal gi signaler for fremtiden er det mindre grunn til å skille mellom obiter dictum, uttalelser som ikke er nødvendig for å begrunne resultatet, og ratio decidendi. Om man i tillegg til denne allerede eksisterende utfordringen skal anvende den vitenskapelige tilnærmingen vil rettsanvenderen få en enda vanskeligere jobb med å identifisere dommens obiter dictum. En ytterligere konsekvens er at den pågående utviklingen der Høyesterett driver mer rettsavklaring og rettsutvikling gjennom økt bruk av obiter dictum kan bli reversert.

Årsaken er at deler av legitimeringsgrunnlaget til eksistensen av obiter dictum er at når Høyesterett først velger å komme med en slik tilleggsbemerkning uten at den har relevans for resultatet så antas dette å være nøye gjennomtenkt. Resultatet av en vitenskapelig tilnærming er som nevnt at flere momenter som ikke har direkte betydning for resultatet vil inkluderes i den rettslige argumentasjonen på grunn av fokuset på transparens. Selv om Høyesterett har et svært bevisst forhold til sine valg og vurderinger vil den nåværende presumsjonen om at slengbemerkninger utgjør et obiter dictum i ytterste konsekvens kunne stå for fall. Begrunnelsen for dette er at den virkelige slengbemerkningen som utgjør obiter dictumet kun vil bli en del av mengden av andre uttalelser og slengbemerkninger som reelt sett blir introdusert gjennom anvendelsen av den vitenskapelige tilnærmingen. Det å identifisere obiter dictumet vil i verste fall bli som å lete etter nålen i høystakken.

Når det gjelder konstruert ratio decidendi konstruerer rettsanvenderen en rettssetning ut fra Høyesteretts uttalelser. Det sier seg selv at en slik konstruering blir mer krevende jo flere kommunikasjonsforstyrende elementer den aktuelle dommen har. I en rettsanvenders hverdag med høyt arbeidspress og begrenset tid vil en slik utvikling ikke være ønskelig.

3. Tilsynelatende dissens

Tematikken som har blitt beskrevet ovenfor vil også skape et annet problem – en oppfattelse av dissens. En tilsynelatende rettslig uenighet vil nemlig kunne oppstå ved etterlevelse av de vitenskapelige idealene. En kan forestille seg en uenighet mellom dommer A og dommer B om tolkning av en rettskilde. Begge tilnærmingene befinner seg innenfor legitimitetsintervallet som det aktuelle rettskildematerialet statuerer. I dagens metodiske tilværelse vil det kunne hende at dommer A og dommer B ser hen til harmoniseringsprosessen før de eksplisitt begir seg ut i en rettslig diskurs rundt uenigheten i deres tolkning av rettskilden. Dersom de betrakter diskursen til å ikke ha betydning for harmoniseringen vil de kunne «harmonisere på slutningsstadiet».

Som nevnt under punkt 2 er dette noe Tande retter sterk kritikk mot. Ikke bare bryter dette med målet om transparens og idealet om en helhetlig tilnærming, men det vil heller ikke tilstrekkelig ivareta det verdimessige grunnlaget som autoriserer rettskilden. Videre kan det tenkes at det vil bryte med den eksplisitte oppfordringen til å ivareta koherens på rettsområdet og i rettssystemet. Årsaken til dette er at manglende adressering av tekniske og relevante spenninger, til tross for deres «unødvendige» karakter, lite trolig vil tilfredsstille kravet til koherens, ei heller den etiske oppfordringen til grundighet i den juridiske analysen. Den manglende tillatelsen til å harmonisere på slutningsstadiet vil kunne hemme anvenderen av den vitenskapelige tilnærmingen ved at en ikke kan spare mottakeren for unødvendige drøftelser. En legger slik opp til domspremisser som hverken representerer elementer av betydning for den konkrete konfliktløsningen eller elementer som betraktes som interessant i et prejudikatsperspektiv, men drøftelser som i mange tilfeller utelukkende vil ha akademisk interesse. En slik utpreget teknisk og til dels akademisk drøftelse vil fremstille dommer A og dommer B mer uenige enn det de under dagens metode fremstår til å være – en tilsynelatende dissens. Å fremheve tekniske uenigheter kan være positivt i et akademisk miljø, men all den tid effektiv kommunikasjon er et hensyn som må ivaretas dersom rollen som prejudikatsdomstol effektivt skal bekles er dette langt mer problematisk.


4. Men hva med verdiene?

Den ovennevnte kritikken har særlig tatt utgangspunkt i de vitenskapelige idealene, men for øvrig har den ikke i særlig stor grad adressert det mest sentrale aspektet som trekkes frem i Tandes artikkel; nemlig den verdipregede tilnærmingen i den rettslige argumentasjonen.

I denne sammenhengen må det pekes tilbake på hva som ble skrevet innledningsvis; nemlig at Høyesteretts mandat som prejudikatsdomstol ikke ene og alene er et resultat av en selvdefinert prosess, men derimot som et resultat av en prosess som i dag har forankring i blant annet tvisteloven § 30-4 samt straffeprosessloven § 323. Å slutte at mandatet har sterk demokratisk legitimitet må derfor anses som lite kontroversielt.

Dersom Høyesterett skal ivareta de grunnleggende rettsstatlige verdiene som autoriserer de ulike rettskildefaktorene, og slik følge den vitenskapelige tilnærmingen, vil dette nødvendigvis medføre en helhetlig og transparent opptreden. Om ikke vil det være umulig å etterprøve om Høyesterett faktisk har balansert verdiene. Imidlertid vil en slik transparens som nevnt ikke harmonere overens med Høyesteretts rolle som prejudikatdomstol og de nevnte kravene som på grunn av dette stilles til kommunikasjon. Sett i lys av at Høyesteretts rolle som prejudikatdomstol har demokratisk legitimitet vil det å benytte den vitenskapelige tilnærmingen, satt på spissen, være å sette seg opp mot landets lovgivende organ; Stortinget. For en metodisk tilnærming som bygger på å ivareta de grunnleggende rettsstatlige verdiene, herunder demokratisk legitimitet, vil dette være et paradoks.


5. Mulige innvendinger mot artikkelforfatternes kritikk

Det er på det rene at den vitenskapelige tilnærmingen erkjenner at dens prinsipper ikke kan etterleves fullt ut, men at man er nødt til å inngå kompromisser med den praktiske realiteten. Dette kan ved første øyekast virke å være et mulig svar til deler av kritikken; nemlig at den vitenskapelige tilnærmingen tar et tilsiktet forbehold om mulige ulemper ved tilnærmingen ved å akseptere behovet for pragmatisme i rettsanvendelsen og slik åpner opp for at den enkelte rettsanvender kan inngå ulike kompromisser. En slik mulighet vil kunne sikre en balanse mellom anvendelsen av den vitenskapelige tilnærmingen og behovet for en effektiv kommunikasjon i rettsanvendelsesprosessen.

Det første problemet med denne aksepten av pragmatisme er begrunnelsen. Begrunnelsen er ikke gitt som følge av en erkjennelse av at de grunnleggende prinsippene ved den vitenskapelige tilnærmingen kan ha visse ulemper og at disse ulempene kan avbøtes ved en viss pragmatisme. Derimot virker hovedbegrunnelsen å være gitt som en følge av de ressurs- og tidsmessige begrensningene som eksisterer i en jurists arbeidshverdag:

” Det er nesten ingen grenser for hvor mange spenninger og problemstillinger en kan avdekke med utgangspunkt i rettskilde- materialet, dersom det dreier seg om mer komplekse problemstillinger. Særlig tatt i betraktning de tidsmessige begrensninger en rettsanvender er undergitt i det praktiske rettsliv, kan en ikke forvente at alle disse sammenhengene klarlegges optimalt, slik at de vitenskapelige idealene etterleves fullt ut.” Tande s.19.

Den pragmatismen som den vitenskapelige tilnærmingen legger opp til kan på bakgrunn av dette naturligvis ikke være en tilsiktet imøtegåelse av potensielle ulemper ved tilnærmingen.

Det andre problemet med aksepten av pragmatisme i rettsanvendelsesprosessen er at den vitenskapelige tilnærmingen i stor grad ble introdusert som en kritikk av den tradisjonelle juridiske metodens manglende veiledning ved rettsanvenderens individuelle valg og vurderinger, hvorav denne manglende veiledningen skaper en mulighet for snarveier og fleksibilitet. Dette medfører at jo mer pragmatisme man tillater og fortsatt betrakter som en legitim anvendelse av den vitenskapelige tilnærmingen, jo lengre vekk flytter man seg fra kritikken som på mange vis bygger fundamentet for den vitenskapelige tilnærmingen. Fundamentet for tilnærmingen virker dermed å stå utstøtt som følge av arkitektens erkjennelse av at det å lage en skisse over et byggverk versus det å rent praktisk reise et byggverk er to forskjellige ting.

Det tredje problemet er at den vitenskapelige tilnærmingen ikke gir noen retningslinjer for hvordan man skal balansere de grunnleggende prinsippene som representerer det ideelle mot de praktiske realitetene som rettsanvenderen må inngå forlik med:

”Men avviket fra det ideelle kan ikke være for stort før det blir betenkelig med tanke på vurderingens eller avgjørelsens rettslige holdbarhet eller legitimitet. Det vil ofte være slike avvik som gjør at andre i ettertid kan påvise valg og vurderinger som ikke er foretatt eller synliggjort i tilstrekkelig grad, og som danner grunnlaget for kritikk eller innvendinger mot den rettslige argumentasjonen.” Tande s.20.

Med andre ord overlates den enkelte rettsanvender i stor grad til seg selv og man er på mange måter tilbake til problemet som den vitenskapelige tilnærmingen tok sikte på å redusere; vilkårlighet ved rettsanvenderens individuelle valg og vurderinger. Når Tande påpeker at den enkelte rettsanvender gjennom hele rettsanvendelsesprosessen må foreta individuelle valg og vurderinger, og balanseringen mellom det ideelle og det praktiske således til stadighet vil oppstå, må det anses kritikkverdig at rettsanvenderen ikke gis nærmere veiledning.

Kritikken i artikkelen vil dermed bli svekket eller styrket alt etter hvor mye pragmatisme rettsanvenderen tillater seg som følge av ressurs- og tidsmessige begrensninger. Ettersom den vitenskapelige tilnærmingen gir manglende veiledning for balansegangen vil det være vanskelig å bastant uttale seg om hvor sterke problemene vil bli i praksis. Kritikken vil imidlertid alltid være av relevans, såfremt en iverksetter de vitenskapelige idealene om etterprøvbarhet gjennom synliggjørelse av tankeprosessen og de individuelle valg og vurderinger.

Kilder:

Knut Martin Tande, Individuelle valg og vurderinger i rettsanvendelsesprosessen

Ny webside!

Velkommen til den oppdaterte websiden til Injuria! Her vil vi, akkurat som før, publisere de populære mønsterbesvarelsene våre.

Målet vårt er etter hvert å kunne publisere nettartikler og utvide arkivet vårt. Følg med på denne siden framover for både morsomme og faglige oppdateringer fra jusslivet på Dragefjellet!

8e9f4c716d-317744c31b-injuria1